Loi Sapin 2 : quel impact dans la lutte contre la corruption ?
La loi Sapin 2 a été votée en dernière lecture le 8 novembre 2016. Nous vous proposons ci-dessous un état des lieux des principales dispositions relatives à la lutte contre la corruption. Les trois éléments exposés ci-dessous sont, dans ce cadre, particulièrement novateurs.
L’obligation d’un programme de prévention de la corruption
La nouveauté principale de ce texte est l’institutionnalisation des programmes de conformité pour les entreprises (établissements privés et publics à caractère industriel et commercial) de plus de 500 collaborateurs avec un chiffre d’affaires de plus 100 millions d’euros. Le texte va ici plus loin que les lois extraterritoriales des Etats-Unis (FCPA) et du Royaume-Uni (UKBA). En effet, même sans fait de corruption justifiant des poursuites, l’entreprise peut se voir condamnée en cas d’absence ou de défaillance du programme (amende d’1 million d’euros pour les sociétés, 200 000 euros pour les personnes physiques). En cas de défaillance, la commission des sanctions de l’Agence anti-corruption pourra enjoindre la société à appliquer ses recommandations dans un délai de trois ans maximum. Enfin, la sanction pourra faire l’objet d’une publication, créant ainsi pour l’entreprise un risque de réputation.
Le contenu attendu d’un programme anti-corruption n’apporte pas de surprise au regard des référentiels internationaux rapportés ci-dessus. Sont mentionnés dans la loi les outils classiques tels qu’un code de conduite, des formations ou encore un dispositif d’alerte interne. La loi prévoit également l’obligation de réaliser des due diligences pour les fournisseurs de premier rang ainsi que pour les intermédiaires en fonction de la cartographie des risques. Ainsi, toutes les tierces parties ne devraient pas être concernées : celles représentant un faible risque de corruption pourraient être écartées du champ de l’étude. En revanche, cela présuppose une maîtrise parfaite de l’exercice de cartographie pour pouvoir justifier l’exclusion de partenaires en cas d’investigation des autorités.
Ce sont ici les Entreprises de Taille Intermédiaire (ETI) qui seront les plus en difficulté. En effet, les grandes multinationales, déjà exposées aux textes extraterritoriaux anglo-saxons, n’ont pas attendu le législateur français pour se doter d’un programme de prévention anti-corruption. En revanche, les ETI sont moins sensibilisées et devront réaliser un exercice complexe auxquelles elles ne sont pas habituées. Pour cela, elles devront étudier les bonnes pratiques observées sur le marché et s’en inspirer afin que les outils soient adaptés à leur organisation et ne freinent pas leurs activités opérationnelles.
Création d’une convention judiciaire d'intérêt public
La loi donne la possibilité de signer une convention judiciaire d’intérêt public. Celle-ci se substitue à des poursuites judiciaires et permet une résolution plus rapide des différends. Cette convention donnera lieu à l’implémentation d’un programme qui comprendra la mise en place des éléments mentionnés plus tôt dans cet article et qui fera l’objet d’une surveillance par l’Agence anti-corruption pendant cinq ans maximum. Dans le cadre de cet accord, les entreprises encourent une amende pouvant atteindre 30% de leur chiffre d’affaires annuel. A ces coûts doivent être additionnés ceux liés à la procédure, y compris ceux des experts, qui peuvent atteindre, au maximum, le montant de l’amende. Par ailleurs, le texte prévoit l’indemnisation des victimes et la publication de la convention. Enfin l’homologation de la convention par un juge du siège n’entraînera pas nécessairement l’abandon des poursuites à l’encontre d’individus qui seraient mis en cause dans un schéma de corruption.
A la suite de cette sanction, le fait, pour les organes ou représentants d’une personne morale, de s’abstenir de prendre les mesures nécessaires ou de faire obstacle à la bonne exécution des obligations qui en découlent est puni de deux ans d’emprisonnement et de 50 000 euros d’amende.
L’extraterritorialité de la loi française
Si des actes de corruption sont commis à l’étranger par une personne de nationalité française ou par une personne résidant habituellement ou exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français, la loi française sera applicable en toutes circonstances.
Ce qu'il faut retenir
La loi française est déjà l’une des plus strictes dans le monde. La corruption passive ou active est sanctionnée, pour les personnes physiques, jusqu’à 10 ans d’emprisonnement avec une amende d’un million d’euros qui peut être augmentée au double du profit généré par la commission de l’infraction. Pour les sociétés, les amendes peuvent être multipliées par cinq. La publication de la condamnation, l’exclusion des marchés publics et la liquidation judiciaire sont déjà prévues par les textes. Cependant, l’inactivité du pouvoir judiciaire ne s’explique pas uniquement par l’absence des moyens à sa disposition, mais aussi par la difficulté d’apporter la preuve de l’infraction. Cette difficulté n’a pas fait l’objet de débats parlementaires et pourrait en conséquence remettre en cause l’attractivité de la convention judiciaire d’intérêt public qui est très contraignante pour les entreprises.
De nombreuses critiques ont été dirigées à propos du montant de l’amende prévue pour défaillance d’un programme de prévention anti-corruption (alors même qu’aucun fait ne serait avéré). Plus que cette amende d’un million d’euros, c’est la publication de la décision qui contraindra les entreprises à mettre en œuvre ce programme de prévention anti-corruption (alors même qu’aucun fait ne serait avéré). Mais c’est encore davantage la surveillance du respect de cette loi – et la démonstration du programme anti-corruption – dans le contexte des due diligences effectuées par les partenaires économiques (bailleurs de fond, banques, clients) qui démocratiseront la prévention anti-corruption au sein des entreprises françaises.
Quelques pistes de réflexions
- Avez-vous évoqué avec les directions juridiques et conformité les conséquences opérationnelles de cette loi ?
- Disposez-vous d’un programme de conformité efficace pour prévenir le risque corruption ?
- Connaissez-vous les intérêts économiques et business développés par un programme de conformité efficace ?
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