Nicole Goulard, spécialiste en fiscalité des dirigeants, Marie Supiot, spécialiste en gouvernement d'entreprise, Avocats Associées, Landwell.
Engagement donné ! Une très large majorité des sociétés cotées s’est formellement engagée à appliquer les recommandations AFEP/MEDEF sur la rémunération des dirigeants publiées en octobre 2008. Elles sont désormais intégrées au code AFEP/MEDEF publié en décembre 2008, définissant les principes de gouvernement d’entreprise. Reste aux conseils d’administration à définir les modalités d’application de ces principes et veiller à leur respect.
Outre la définition de principes directeurs, les recommandations portent sur 4 thèmes :
Confiance est faite aux sociétés, mais avec un garde-fou ! La règle d'or « appliquer ou s’expliquer ». Si le code AFEP/MEDEF est choisi, tout écart doit désormais être révélé et justifié dans le rapport du Président sur la gouvernance, la gestion des risques et le contrôle interne.
Au-delà de cet encadrement, la crise exacerbe la question de la rémunération des dirigeants, ce qui rend plus délicat la stratégie d’allocation des richesses d'aujourd'hui entre salariés, dirigeants, actionnaires... sans oublier les besoins d’investissement pour créer la richesse à répartir demain. Une stratégie à définir au cas par cas.
En réponse à la pression du marché et des pouvoirs publics, l’AFEP et le MEDEF ont formulé en octobre 2008 une série de recommandations sur la rémunération des dirigeants mandataires sociaux avec l’objectif d’empêcher les dérives, d’améliorer la transparence et d’instituer de nouveaux principes d’encadrement de la rémunération. Ces recommandations s’adressent à toutes les sociétés cotées, mais sont à adapter en fonction de leurs spécificités. L’AFEP et le MEDEF suggèrent également aux sociétés non cotées de les appliquer. L’Institut Français des administrateurs a publié un vade-mecum pour l’application de ces recommandations, disponible sur le site internet www.ifa-asso.com.
En pratique, selon un communiqué de presse de l’AMF publié le 13 janvier 2009, l’adhésion des sociétés est particulièrement forte : 94 % des plus grandes capitalisations françaises ont déclaré adhérer à ces recommandations.
« Appliquer ou s’expliquer »
Reste maintenant à les appliquer… A défaut, les conseils devront justifier les raisons de la non-application des principes, selon la règle d’or « appliquer ou s’expliquer » instituée par la loi du 3 juillet 2008.
En pratique, l’adhésion formelle à ces principes impose au conseil d’administration ou de surveillance, statuant sur les propositions du comité des rémunérations :
- de définir les modalités d’application des recommandations à la lumière de principes directeurs, à savoir : exhaustivité, équilibre, cohérence, lisibilité et mesure, et d’un benchmark des pratiques ;
- de les confronter à leurs pratiques ;
- et, si nécessaire, d’adapter les contrats conclus avec les dirigeants et, le cas échéant, avec les tiers concernés (par exemple les organismes de retraite supplémentaires,...).
Les nouvelles restrictions
L’encadrement renforcé de la rémunération porte sur les points suivants :
- Mettre un terme au contrat de travail en cas de mandat social ;
Il est recommandé de mettre un terme au contrat de travail lors de l’accès à un mandat social soit par rupture conventionnelle, soit par démission. Sont concernés le président, le président-directeur général et le directeur général dans les sociétés à conseil d’administration, le président du directoire, le directeur général unique dans les sociétés à directoire et conseil de surveillance, les gérants dans les sociétés en commandite par actions. Ce principe s’applique aux mandats confiés ou renouvelés après le 6 octobre 2008.- Mettre un terme aux indemnités de départ abusives (parachutes dorés) ;
Le versement d’une indemnité de départ est exclu en cas de départ volontaire du groupe ou lors d’un changement de fonctions à l’intérieur du groupe, ou encore lorsque le dirigeant peut faire valoir à brève échéance ses droits à la retraite. Ainsi, l’indemnisation n’est autorisée qu’en cas de départ contraint et lié à un changement de contrôle ou de stratégie. Le versement de l’indemnité est subordonné à des conditions exigeantes de performance. L’indemnité est plafonnée à deux ans de rémunération (fixe et variable), le plafond s’appliquant à l’ensemble des indemnités, y compris celles versées en application d’une clause de non concurrence.- Renforcer l’encadrement des régimes de retraite supplémentaires ;
Le groupe de bénéficiaires doit être sensiblement plus large que les seuls mandataires sociaux, et des conditions d’ancienneté raisonnable dans l’entreprise doivent être fixées. L’augmentation des droits potentiels ne peut représenter chaque année qu’un pourcentage limité de la rémunération. L’avantage est à prendre en compte lors de la fixation globale de la rémunération. Enfin, pour le calcul des prestations, la période de référence à prendre en compte doit être de plusieurs années et sans gonflement artificiel.- Fixer des règles complémentaires pour les attributions de stock-options et d’actions de performance (voir question suivante).
Une transparence plus lisible
Le code AFEP/MEDEF, ainsi que l’AMF dans sa recommandation du 22 décembre 2008, préconisent une présentation standardisée de l’information sur les rémunérations, sous la forme de tableaux. Ces tableaux, au nombre de 7 dans le code AFEP/MEDEF mais de 10 - et donc plus complets - dans la recommandation AMF, doivent permettre d’améliorer la lisibilité des nombreuses informations à fournir (toutes sources confondues).De la souplesse mais aussi des responsabilités pour le conseil d’administration
En instaurant des principes et non des règles, la confiance a été donnée aux administrateurs pour être les gardiens des principes de bonne gouvernance dans leurs modalités de mise en œuvre. Ce faisant, les administrateurs se voient investis de nouvelles missions et responsabilités, à assumer dès 2009 sous le regard attentif des pouvoirs publics, des régulateurs et de l’opinion publique.
Une nouvelle donne pour les sociétés cotées. Les recommandations AFEP/MEDEF d’octobre 2008 et la loi en faveur des revenus du travail du 3 décembre 2008 encadrent les attributions de stock-options et d’actions gratuites en imposant de faire participer les salariés à toute distribution de valeur. Et la crise rend particulièrement complexe le choix des critères de performance pertinents conditionnant l’octroi d’options ou d’actions gratuites.
Un encadrement complémentaire des attributions aux dirigeants
Les principes fixés par l’AFEP et le MEDEF pour l’attribution de stock-options et d’actions gratuites aux dirigeants concernent :Le conseil fixe le nombre d’actions à conserver par les dirigeants, soit par référence à la rémunération annuelle, soit en pourcentage de la plus-value nette d’impôts, prélèvements sociaux et frais, soit en combinant ces deux critères, ou encore il définit un nombre fixe d’actions à conserver. Le nombre d’actions à conserver doit être important et proportionné à la quantité de titres acquis.
- l’attribution : elle doit être soumise à des conditions de performance ; Si elle ne bénéficie pas à l’ensemble des salariés, ces derniers doivent être associés au partage des résultats par l’octroi d’avantages additionnels, qu’il s’agisse de la mise en place de système d’intéressement, de participation, ou de l’attribution de stock-options ou d’actions (voir ci-dessous loi du 3 décembre 2008).
- le prix des options : aucune décote n’est admise ;
- l’exercice ; Il est soumis à des conditions de performance internes et externes à l’entreprise (par rapport au secteur de référence par exemple) à apprécier sur plusieurs années. Il doit être encadré durant les périodes précédant la publication des comptes selon des modalités déterminées par le conseil (fixer la période durant laquelle l’exercice est interdit et, le cas échéant, déterminer une procédure pour s’assurer que les bénéficiaires ne disposent pas d’informations privilégiées lors de l’exercice).
- la conservation des actions acquises, conformément à la loi du 30 décembre 2006.
Des contraintes légales conditionnant les attributions aux dirigeants
La loi du 3 décembre 2008 a rendu obligatoire l’association des salariés à l’attribution de stock-options ou d’actions gratuites aux dirigeants mandataires sociaux. Ainsi, ces attributions ne peuvent être décidées que si des options ou des actions sont également attribuées à l’ensemble des salariés de la société et au moins à 90 % des salariés des filiales françaises.
A défaut, les salariés précités doivent bénéficier d’un avantage complémentaire résultant d’un accord facultatif d’intéressement, de participation dérogatoire ou volontaire. Ces dispositions, contraignantes dans leur principe, laissent toutefois de la souplesse dans la définition des montants et de leurs autres modalités d’application. Par exemple, les sociétés disposant déjà de régimes de participation ou d’intéressement peuvent choisir de verser un supplément de participation ou d’intéressement l’année de l’attribution, ou améliorer les accords existants.
Pas d’application rétroactive et pas toujours d’application immédiate
Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux attributions autorisées par une assemblée générale réunie après le 3 décembre 2008. Elles ne s’appliquent donc pas aux attributions autorisées par les assemblées réunies avant cette date, même si la décision d’attribution et les modalités de mise en œuvre sont arrêtées après cette date, et donc en 2009.
Une vraie réflexion et des décisions s’imposent en 2009 pour adapter les ressources en personnel aux changements de stratégie de l’entreprise : restructuration, réorganisation, formation, évolution du business model… Plus que jamais la productivité du capital humain et l’adaptation de la gestion des ressources humaines constitueront des facteurs clés de la performance de l’entreprise.
Etre cohérent dans l’allocation des richesses de l’entreprise
Dans un contexte de maîtrise des coûts salariaux (salaires et bonus) et de réduction d’effectifs (chômage technique, plan de licenciement), la stratégie de répartition de la valeur créée par l’entreprise entre les salariés, les dirigeants et les actionnaires est encore plus délicate à mettre en œuvre.
D’autant plus qu’elle constitue un sujet suscitant de vifs débats sur la place publique et impliquant des choix d’éthique de l’entreprise.
Sans oublier que ces choix d’allocation des richesses d’aujourd’hui ne peuvent être effectués indépendamment des besoins d’investissement pour créer la richesse à répartir demain.
Une stratégie à définir au cas par cas.
Eviter les effets futurs d’aubaine en matière de stock-options et d’actions gratuites
Les entreprises sont confrontées à un exercice délicat : celui de définir des conditions motivantes et pertinentes d’attribution des stock-options et des actions gratuites aux dirigeants, dans l’environnement actuel de crise des marchés boursiers et de récession économique.
Il est en effet périlleux de fixer :D’autant plus périlleux qu’il convient, comme l’indique l’AFEP/MEDEF, d’éviter les effets futurs d’aubaine lorsque le marché aujourd’hui baissier remontera et la croissance économique repartira.
- des conditions d’octroi liées à la performance boursière (conditions dites « de marché ») en raison des turbulences boursières et de la très faible visibilité sur le terme ;
- des critères liés aux résultats tels que la hausse du chiffre d’affaires, l’Ebitda (conditions dites « hors marché »), soumis aux forts aléas de la conjoncture économique actuelle affectant indéniablement les business plans.
Une vraie réflexion est donc à mener en anticipant une remontée (éventuelle) de la bourse et des activités... afin de ne pas rompre demain le subtil équilibre d’allocation des richesses bâti aujourd’hui.