Droit fiscal communautaire

Nicolas Jacquot, Associé, Landwell & Associés

La crise est désormais synonyme de mutations des stratégies : priorité est donnée au cash, aux mesures d’économie, de restructuration et d’optimisation des structures et des flux au sein des groupes. Que des domaines où le droit fiscal communautaire pourrait être un allié précieux ... alors qu’il est souvent oublié. C’est faire fi des jurisprudences fréquentes et de l’activisme permanent de la Commission européenne qui offrent des gisements d’économie et de trésorerie.

Jugez-en par vous-mêmes au vu de quelques victoires, obtenues dans certaines circonstances :

le remboursement de retenues à la source sur dividendes et intérêts intracommunautaires, voire à destination de pays tiers,
la déduction dans l’Etat de la société mère de pertes d’établissements étrangers devenues localement inutilisables, ou de pertes de change,
l’optimisation du régime d’intégration fiscale en France, permettant de compenser des résultats de sociétés soeurs,
l’allégement du coût fiscal d’une réorganisation, par exemple par la relocalisation du siège ou de propriétés intellectuelles.

Or certains groupes se privent de telles pistes d’économies, les procédures s’avérant parfois longues. Mais ils ne peuvent s’affranchir des risques tels que celui d’être appelé à rembourser certaines aides fiscales d’Etat ! De quoi s’investir et maîtriser la gamme d’opportunités et de risques grâce à un audit spécifique.

Quel cash ou quelle économie d’impôt obtenir du droit communautaire ?

De notre expérience, les principales sources d’économie méritant d’être étudiées, sous réserve de circonstances particulières, sont :

Le remboursement des éventuelles retenues à la source sur dividendes ou intérêts sur des flux intracommunautaires, ou, éventuellement, vers des pays tiers : souvent, les dividendes ou intérêts versés à un résident sont fiscalement mieux traités que les mêmes revenus versés à un non-résident, et le juge communautaire condamne fréquemment de telles discriminations.
L’utilisation des pertes étrangères : dès lors qu’elles sont devenues « finales » c’est-à-dire localement inutilisables, par exemple dans le cas d’une législation ne prévoyant qu’un report limité des déficits, les pertes d’une filiale ou d’une succursale établie dans un Etat membre peuvent être déduites dans l’Etat de la société mère.
Faute d’harmonisation fiscale entre les Etats membres, c’est le juge communautaire qui a ouvert cette possibilité (par sa jurisprudence « Marks & Spencer » de décembre 2005) et qui l’affine régulièrement, il y a quelques mois notamment (jurisprudences « Lidl Belgium » en mai 2008 puis « Krankenheim Ruhesitz » en octobre 2008).
Le juge communautaire autorise également, depuis un arrêt de février 2008 (« Deutsche Shell »), la déduction d’une perte de changes constatée lors de la liquidation d’un établissement stable situé sur le territoire communautaire, ce qui ouvre des opportunités pour toute société ayant des structures dans les Etats membres qui n’utilisent pas encore l’Euro.
L’optimisation du régime d’intégration fiscale en France : un arrêt de novembre 2008 (« Société Papillon ») a considéré le régime français de l’intégration fiscale comme non conforme au droit communautaire, en ce qu’il interdit l’inclusion dans le périmètre d’intégration d’une sous-filiale française détenue via une filiale localisée sur le territoire communautaire.

Outre les possibilités nouvelles de constitution de groupe fiscal ouvertes par cette jurisprudence, cette dernière donne des arguments pour considérer qu’un groupe fiscal pourrait être constitué entre des sociétés sœurs françaises, détenues par une même mère européenne, et donc pour que les pertes de l’une viennent compenser les bénéfices de l’autre.

Enfin, est actuellement soumise au juge communautaire la question de l’intégration dans le périmètre d’intégration des structures communautaires (« X BV »).

En quoi le droit communautaire permet-il d’alléger le coût fiscal d’une réorganisation ?

L’analyse des différentes sources du droit communautaire peut conduire à interdire la taxation, y compris des gains latents, lors de la sortie du territoire national vers le territoire d’un autre membre, d’un actif, d’un siège, de la propriété intellectuelle éventuellement. La Commission l’a rappelé dans une communication fin 2006 et a commencé à engager des procédures contre certains Etats (l’Espagne, en octobre 2008).

Le souhait de vouloir utiliser de manière optimale le levier communautaire peut d’ailleurs inciter à revoir les schémas classiques de détention de structures communautaires via des holdings situées dans des pays tiers, la Suisse par exemple, dans lesquels le droit communautaire ne s’applique pas.

Quelles contreparties à ces avantages ?

Le recours au droit fiscal communautaire implique de développer une expertise sur cette matière, mouvante et complexe et également d’accepter d’entrer dans des procédures parfois longues, contentieuses le cas échéant, mais qui peuvent s’avérer payantes.

Pourquoi les groupes ne peuvent s’affranchir d’analyser les risques liés au droit fiscal communautaire ?

Au nom de l’absence de distorsion de concurrence au sein de l’Union Européenne la Commission a renforcé ses contrôles en matière d’aides d’Etat de nature fiscale. Elle n’a ainsi pas hésité à ouvrir des procédures sur des régimes largement utilisés dans le cadre d’investissement internationaux (sur le régime espagnol de l’amortissement du « goodwill » et les régimes néerlandais et hongrois de financement de groupe), et des décisions, majeures, de principes, sont ainsi attendues dans les mois qui viennent, et devraient permettre à la Commission de déterminer sa ligne de conduite et fixer la limite des dispositifs d’incitation fiscale.
En effet, en cas de qualification par la Commission d’aide d’Etat illégale, le risque -non théorique- est celui du remboursement, sur 10 ans, de l’avantage fiscal qui aurait été retiré.

Cela milite pour un examen, à l’aune de la réglementation des aides d’Etat, des dispositifs d’incitation fiscale utilisés au sein de chaque entreprise.

En conclusion, les entreprises ne peuvent plus s’affranchir d’intégrer le droit fiscal communautaire dans leur stratégie. Elles doivent envisager des audits spécifiques sur le sujet, pour en maîtriser la gamme des opportunités et les risques.